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破坏生产经营罪价格认定案例分析

作者:孙桂臣     发布时间:2017-11-28     浏览次数:1929

                      作者:孙桂臣   导师:山东省房地产价格评估专家委员会主任委员 展焕强

      一、案情介绍

      轨道交通是国际大都市的标志,济南建设轨道交通,受到市委、市政府高度重视,人民翘首期盼。轨道交通建在地下就是地铁。为了( 1)在开挖地下隧道时能够投放和回收“盾构机”( 2)地铁运行时通风( 3)保证地铁应急救援,在地铁车站之间需要建设地下区间风井。

                                 投放“盾构机”

                                投放组装“盾构机”

    (一)正常施工工艺

      建筑地铁区间风井,需先明挖地下基坑,基坑深、宽和长一般分别在20米、20米和70米左右。济南市槐荫区内,地质土砂层超厚、富水松散、地下设施及地上建筑密集,为防止基坑出现渗水、积水和坍塌,在此处明挖基坑前,又需先行在基坑周边修筑围护挡墙结构(以下简称“围挡墙”)。


      为加快进度,根据最新技术,槐荫区内地铁区间风井“围挡墙”修筑采用钻孔咬合桩施工工艺,即采用全套管钻机(搓管软切成空)钻孔施工,在桩与桩之间形成相互咬合排列的一种围护结构。桩的排列方式为一根A桩一根B桩间隔布置。A桩全部是混凝土无钢筋,称为素桩,B桩则是有钢筋笼子的钢筋混凝土,称为荤桩。正常施工时先施工A桩,后施工B桩,A桩混凝土采用超缓凝混凝土,凝固时间不小于60h。为保证A桩与B桩同时凝固,采用“跳二打三”的方法,即先打3A桩,在A桩尚未凝固硬化前,搓管软切钻孔,再完成中间2B桩,实现荤素两桩咬合,形成防渗水、防坍塌的“围挡墙”,咬合桩深度大于基坑深度。请双击下面视频界面,听看此视频。


                          “围挡墙”建成效果图

      (二)“阻工”情况

      近期某日,济南市槐荫区某地铁建设工地,地铁基坑“围挡墙”咬合桩 A127A128A129成孔浇筑完成后,经过一段规定时间,在即将进行咬合桩 B127B128施工时,附近居民因对补偿标准不满,强行进入施工危险地带并长时间连续滞留,咬合桩 B127B128和后续的 A126B126无法施工,最终致使 A127A128A129三桩因超过施工技术要求的终凝时间而完全凝固硬化,施工无法正常进行。此案简称“阻工”案件。

                   该咬合桩直径1米,高度20米,咬合厚度25厘米,桩心间距75厘米

      (三)补救补强措施
       1、因 A129A128A127已凝固硬化,原“全套管钻机”已无法软切成空,必须更换使用“旋挖钻机”进场作业,采用硬切割钻孔方式,完成 B127B128两桩成孔并浇筑成型。


                                      旋挖钻机钻头特写

              旋挖钻机

                                      旋挖成孔

         旋挖钻机及钻头有多个型号,分别旋挖砂砾、砾石、卵石、次坚石、坚石等不同硬度的地质

     2、因 A127桩混凝土已凝固硬化,咬合桩 B126已无法在原桩位正常施工,故采用将 B126A126方向平移 25cm的方法进行处理,移位后的 B126桩仍采用原施工工艺。

        3、B128B127B126与已凝固的A129A128A127桩形成冷缝(超过终凝时间的混凝土与后续混凝土所形成的施工缝,不能完全吻合,俗称冷缝),为防止渗水,每道冷缝外侧需补强3根直径为800mm旋喷桩(全部是水泥浆,不含石子、沙和钢筋),共9根,每根深20m。使用三管旋喷机施工(即在钻头下端设三个喷头,横向喷射高压水、气,注射水泥浆。高压水切割土层,借助空气的上升力把被破碎的土由地表排出,钻头通过旋转下压喷水、喷气,将土层切割粉碎成稀泥浆,当钻头到达设定深度后,注射水泥浆并慢慢旋转上升,因水泥浆比重高于土质泥,又处在下面,注入的水泥浆逐步将土质泥浆全部排出,最终形成水泥补强桩)。

                              类似工艺图

                                  类似工艺参考图


     在槐荫区发生的上述“阻工”案件,严重影响了地铁施工,政法机关将此案定性为涉嫌“破坏生产经营罪”。为依法审理此案,公安机关向济南市槐荫区价格认证中心(以下简称“我中心”)提出价格认定协助,要求对该涉嫌“破坏生产经营罪”的行为造成的损失进行价格认定。

    二、具体工作过程

    (一)了解“破坏生产经营罪”司法解释、定罪依据和价格认定规则

   破坏生产经营罪,是指由于泄愤报复或者其他个人目的,毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。

   我国刑法以及相关法律解释没有对该罪造成的直接损失、间接损失的概念、范围作出明确规定,也未找到相应的价格认定规则。由于生产经营行为的不同,该罪造成的直接损失、间接损失的内涵和外延会有所不同。通常讲,直接损失是指与破坏生产经营行为有直接关系而造成的有直接因果关系的财产损毁、减少的实际价值或是考虑成新率的修复费用;间接损失是指破坏生产经营行为后期连带作用出现的损失,即未来财产和权益的减少和丧失。

   (二)开展调查、主动沟通,确定该行为造成损失的范围和内涵

   根据本案涉及工程建设情况和受害者(建设方)的叙述,理论上讲,该案造成的损失应当为由于阻工和实施补救补强措施所发生的额外费用成本,具体应当包括:1、旷工(停工)损失;2、补救补强工程费用。

     关于旷工(停工)损失,根据我们了解掌握的情况:1、阻工期间工人可以倒班休息,另外多数工人已转做其他工作;2、阻工行为结束后,建设者根据应急预案即刻开始了从A126B126向后的正常施工,待旋挖机从外地调运进场并施工时,正常施工和补救补强施工已经拉开距离、互不干扰、相安无事了。据此我们认为,施工方通过应急合理调度,能够将旷工(停工)损失减少到极低水平,经与公安机关等协商沟通,公安机关重新填写了价格认定协助书,并明确该涉嫌“破坏生产经营罪”的行为造成的损失是“实施补救补强措施的直接费用”这一项。

   (三)坚持客观、公正、科学的原则

   1、由于是地铁施工,阻工情况和补救补强施工均发生在地下,为加快进度,完工后随即在其上面跟进了后续工程。公安机关也是在上述完工后向我中心提出价格认定申请,在协助书上明确注明地下工程勘验无法进行。为坚持客观性、公正性,也是为了规避工作风险,对阻工情况和补救补强措施是否已经严格实施,在我中心要求下,通过公安机关获得了权威鉴定机构、生产施工企业、建设监理单位出具的证明。

    2、为保证价格认定数额客观公正,在地下工程无法勘验的情况下,我们进行了其他相关现场勘查,获得(1)在该工地的别处有旋喷机及配套机器,只需要拆、安装一次,对应地质为土层;(2)因在厚土层上施工,该工地未预备“旋挖钻机”,确实无此机械,需要从外地调运,运输距离低于50公里,也需要拆、安装一次;(3)通过工地走访,详细了解了“阻工”情况、补救补强施工过程和工艺(即本文的案情介绍);(4)根据已凝固的A129A128A127硬度,确定本次旋挖钻机施工对应硬度为“砂砾”(根据工程消耗量定额规定--旋挖坚石的费用是砂砾的6.7倍,旋挖次坚石的费用是砂砾的3.7倍,旋挖卵石的费用是砂砾的4.3倍,旋挖砾石的费用是砂砾的1.6倍)。

    3、上述描述的补救补强措施,首先是建设施工方提来的。该措施是否是必须的唯一的,或该措施是否是必须的、最经济的,需要法定鉴定部门进行论证,根据我们的提醒,公安机关聘请法定鉴定机构对该措施进行了鉴定,鉴定结果认为该措施是“必须的、可行的和最经济的”。

    4、采取优先尊重事实、后兼顾定额规定的原则。在确定建材用量等方面,如果不超过规定定额,就优先采纳施工企业提供的实际用量。比如施工单位在《咬合桩施工说明》中指出,旋喷桩水泥用量为460公斤/立方米,此量低于工程定额规定,故在价格认定中采纳此实际用量。

    5、依照中准水平原则,选用建筑工程消耗量定额,测算认定额。“围挡墙”施工在普通工程(建筑高楼),地铁建设、市政工程中普遍存在。涉及该工程消耗量定额有三种版本的规定,分别是(1)山东省建设厅出版的《山东省建筑工程消耗量定额》;(2)山东省建设厅出版的《山东省市政工程消耗量定额》;(3)中华人民共和国住建部出版的《城市轨道交通工程预算定额》。从定额标准上衡量,《城市轨道交通工程预算定额》最高,《山东省建筑工程消耗量定额》最低,《山东省市政工程消耗量定额》居中。经过详细探讨、分析比对、请教权威,考虑到该项目属于市政工程、技术要求高于普通工程、工程地点在山东等情况,最终确定套用《山东省市政工程消耗量定额》对本案补救补强工程成本费用进行了第一步计算。然后采用济南市工程建设标准定额站等单位在价格认定基准月发布的《济南地区工程造价信息》的价格,调整了人工、材料、机械费用价格。再根据《山东省市政工程费用项目组成及计算规则》确定的基数和比例,计算出各种措施费、规费、企业管理费、利润、税金等。

    经过上述测算,“我中心”最终对该涉嫌“破坏生产经营罪”的行为在基准日造成的损失作出了合理的价值认定。

    三、启发与思考

   (一)关于是否计算措施费、规费、企业管理费、利润、税金的思考

本次补救补强工程属于地铁项目,必须严格按规定由具有国家规定资质的正规企业施工,这类企业要严格正规经营、依法纳税,必须考虑有关费、税、利。一辆全新汽车被损,其直接损失就是汽修厂出具的“配件价格+维修工时费+其他辅料费”,这也是汽修厂维修这辆车的营业收入,必然包含了有关费、税、利。本案认定损失包含有关费、税、利,即合情理、又同习惯、更符合《山东省市政工程费用项目组成及计算规则》的规定。

   (二)“阻工者”万万没想到,没打人和损坏设备,自己只是坐在施工现场干扰了正常施工,就造成了较大数额的经济损失,涉嫌构成犯罪,或将面对法律的惩罚。这一事件社会影响力较大,容易被误解为“天价之座”,解释不清易引起负面舆论效应。未雨绸缪,撰写此文,通过图片、动漫的方式,通俗易懂地解释清楚,提前防范舆论风险。

   (三)既要勇于担当,更要善于规避风险。本案由于未见实物,为规避风险,我们在出具的价格认定结论书中特别限定“本价格认定结论是依据提出机关确定提供的补救补强方案做出的,补救补强工程埋在地下,无法勘验。当上述条件发生变化时,认定结论会失效或部分失效,认定机构不承担由于这些条件的变化而导致认定结果失效的相关法律责任”。